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清末修宪与沈家本
清 末 修 律 与 沈 家 本
内容提要
晚清修律是为挽救清朝统治危机而被迫实行的变法新政的组成部分， 也是爱国的开明官僚为收回治外法权而作的努力尝试。
而作为晚清修律的主持人， 沈家本为中国法制近代化作出了 不可磨灭的贡献。
本文以晚清修律这一史实为背景， 通过沈家本的修律活动， 分析研究其法律思想， 评价晚清修律的得与失， 并以史鉴今， 探讨当前尤其是加入 WTO 以后的中国司法改革如何从晚清修律与沈家本的法律思想中借鉴成功之处， 吸取经验教训。
关键词
沈家本 修律 影响 借鉴
一． 清末修律的背景和沈家本其人
以自然经济为主要形态的中国封建社会封闭保守， 其统治者奉行“闭关锁国” 的政策，致使长期以来中国不了解世界， 世界也不清楚中国。
“天朝大国” 的思想在每个中国人的心中打下了 深深的烙印。
清朝末年， 当西方列强相继完成了文艺复兴和资产阶级革命之时， 中国仍然在封建社会的藩篱内踱步， 奉行着“天不变， 道亦不变” 的信条， 死守着传统的封建法制， “断丧了民
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族生长的活力” 。
直到 19 世纪中叶尤其是 1840 年对华战争（被错误定型为鸦片战争）
之后， 这种封闭的状态才逐渐被打破。
由（1）
《二十世纪法制回顾与前瞻》
台湾大学法学院 1993 年 6 月 30 日初版 第 39 页， 中国法制史学会编 1 -
于在与西方列强的对抗中不断遭受政治、 经济、 外交、 军事方面的失败， 使一些开明的中国人逐渐意识到必须“睁眼看世界” ， 注意“探访夷情， 知其虚实” 了。
同时， 大量来华的西方传教士、 商人以及清廷聘请的洋幕宾以不同的方式、 不同的角度宣传了西方的法律知识。
从此， 西方资本主义的法文化伴随着历史的洪流滚滚涌向中国， 对传统的儒家法文化进行猛烈的冲击， 中国法文化处于不得不变的大趋势中。
1902 年两湖总督张之洞以兼办通商大臣的身份， 与各国修订商约。
在此期间， 英日美葡四国提出在清政府改良司法现状以后， 可以放弃领事裁判权。
对于帝国主义这种故作姿态的表演， 清政府却天真地以为只要对某些法制进行一些符合帝国主义者口味的改革， 就会让帝国主义放弃在华特权。
于是下诏“现在通商交涉事益增多， 著派沈家本、 伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形， 参酌各国法律， 悉心考订， 安为拟议， 务期中外通行， 有
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禅治理。
” 于是， 中国历史上最具影响力的法律改革正式拉开了序幕。
沈家本， 字子惇， 别号寄簃， 浙江省归安（今浙江吴兴）
人。
1840 年出生。
同治三年（1864 年）
进刑部为郎中。
次年考取举人。
光绪九年（1883 年）
考取进士， 留刑部任职。
光绪十九年（1893 年）
任天津知府。
光绪二十三年（1897 年）
改任保定知府， 后被
任命为刑部左侍郎。
（1）
《寄簃文存》 卷一， 《删除律例内重法折》 ， 引自张晋藩主编的《中国法制史》
法律出版社 1995 年版 2 -
沈家本生活的时代是中国社会大动荡大变革的时代， 也是中西法律文化开始接触并激烈碰撞的时代。
以纲常名教为核心的封建法律文化， 具有对外来法律文化顽强的排它性。
而以资产阶级人文主义为核心的资产阶级法律文化， 虽然挟着不可阻挡之势， 汹涌地侵入中国， 但却缺乏迅速发展的物质基础。
因此， 中西法律文化碰撞的结果， 必然发生激烈的斗争。
这给沈家本的法律思想打上了深刻的烙印， 形成了饶有特色的沈家本的法律思想。
沈家本是一位“以律鸣于时” 的法学家。
他通于古而不泥于古， 认为传统的旧律已经不是治国的善法， 如要“国势日张” ， 只有吸取西方法律的精华， 才能“有补于当世” 。
他说：
“彼法之
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善者， 当取之， 当取而不取是为之愚。
” 特别是他认为“介于
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列强之间， 迫于交通之势” 的中国， 万难以守旧而与“世界法
典革新时代” 相抗衡。
但在吸收西法的同时， 也不同意俱废旧法。
因此在他主持下修订的新律， 力求“不戾乎我国世代相沿之礼教、
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民情” 。
在他看来只有“旧不俱废， 新当参” ， 才能使新律“融
（4）
会贯通， 一无扦格” 。
这反映了沈家本在中西法律文化激烈冲
突下的矛盾态度和其法律思想中不可克服的封建法律的羁绊。
二． 沈家本修律的动机和指导思想
清末修律， 是中西法文化激烈碰撞的产物， 更是西法东渐的结果， 是开创封建儒家传统法律思想向近代西方资本主义法律思想演进之先河。
因为它是以西方国家法律为模式的改革， 所以修（1）
（2）
（3）
《中国法制史》
张晋藩主编 法律出版社 1995 年版 《寄簃文存六. 王穆伯新注无冤录序》
（4）
《沈家本奏修订法律大概办法折》 3 -
律的过程处处体现了中西法律移植的特点。
而论及清末修律， 虽然修律大臣屡有变易，惟沈家本基本上始终其事。
究其原因， 主要在于其会通中西， 贯通古今学说， 以制定最新最善之法治理中
（1）
国的法律思想既力求“不戾乎我国世代相沿之礼教、 民情” ，
维护了封建王朝的尊严， 同时又适应了时势的需要， 改革不符合世界潮流的旧法。
沈家本的法律思想符合清政府修律的初衷， 即“师夷变法， 以求振作” ， 又不触及封建王朝的
根基， 维护清王朝的统治。
正是这种“不以利禄为心， 究其真是” ， 以期“推行尽利” 的思想， 才使沈家本始终处于清末修律活动的中心， 对晚清立法影响深远， 作用广大。
对于清末修律的动机， 现代学者的解释基本上是类似的， 即一为时局所迫， 不得已而为之。
清末“国势阽危， 人心浮动， 内
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忧外患， 岌岌堪虞” 的局势， 加上西方列强的强势临逼， 这是
导致中国旧律转变为大清新律的政治理由， 同时使大清新律的产生附带了极大的偶然性。
另一方面， 中国的传统旧律， 已经不再适应时代的要求。
主要表现为弊端太多， 凝固性太重， 不思求变， 反而固守成规， 谓“祖宗成法不可改变” ， 阻挠了社会的进步， “断丧了民族生长的活力” 。
清末中国社会面临的各种内在、 外来的压力， 固然可以促使清末法律制度发生某些变化， 但绝不是这些变化本身的原因， 而是清末修律的直接原因。
清末修律， 不仅仅是传统中国法律的修
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（2）
《沈家本奏刑律分则草案告成由》
光绪三十四年《宪政编查馆会奏遵拟宪法大纲暨议院选举各法并逐年应行筹备事宣摺》 4 -
改， 更多地在于创新。
虽然这个“创新” 有许多不合理之处， 有些地方甚至只能称之为照搬照抄， 盲目引用， 毫无创新可言。
但它毕竟开启了向先进法制文明演进的先河。
如果说清末新政为修律提供了 政治基础， 那么近代西方兴起的主权观念则为清末修律提供了理论基础。
近代西方兴起的主权论， 主要有以下两个方面的内容：
一是对内的意义， 即在国家的内部主权代表着最高的立法权， 即立法权掌握在本国统治者手中， 不受外来势力的干涉和影响； 二是对外的意义， 即本国与世界诸国的交往过程中必须完全基于以我为中心， 我可以侵略、 掠夺别国， 但绝不允许别国来侵略、 掠夺本国。
这种包含着单边自由主义思想的主权观念在近代西方资本主义国家兴起， 随着西方列强的坚船利炮来到了中国。
正是这种思想的不断传播， 最终影响了 清末修订法律的大臣们。
沈家本在奏折中指出“国家既有独立体统， 即有独立法权， 向随领地以为范
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围， 各国通例。
” 可见清政府虽然在与西方列强的斗争中屡遭
挫折， 但和平相待的渴望却越来越强烈。
他们希望通过修律， 对
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内统一法权， 不遗西人以中国“司法制度未能完善” 之口实；
对外则希望提高已被“抑居三等” 的国际地位， 改变“主权日削”
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的状况， 争取“各国政治日跻于大同” ， 与西方列强平起平坐。
由此可见， 清末修律是清政府受西方主权论思想的影响而自主作出的选择。
同时也是为了 适应日益加强的国际间政治、 经济交往（1）
（2）
《大清法规大全》
11 《法律部. 法典草案一》
同上
（3）
同上 5 -
的需要。
但清王朝毕竟是代表封建地主阶级利益的封建专制王朝。
西方资产阶级的法律与中国封建法律相比， 两者虽然都是剥削阶级的产物， 但基本原则和指导思想却存在很大的差别。清廷修订法律的指导思想最明显、 最集中地反映在光绪三十四年（1908 年）
五月七日和宣统元年（1909 年）
正月二十七日的两道谕旨中， 前一道谕旨明令沈家本等“按照所陈各节” ， “修改删并” 。
后一道谕旨则“凡我旧律义关伦常诸条， 不可率行变革， 庶以维天理民彝不蔽。
” 前者要求在与侵略者“交涉” 时需要一点洋味， 否则洋主子不答应； 后者则不允许变革旧律“义关伦常” 条款， 违背三纲五常。
可见， 顽固守旧和适应外国侵略者的需要， 是清王朝修订法律的指导思想。
三． 新律的制定和旧律的修改
在清末所有的修订法律大臣中， 沈家本是任职最长， 地位最高， 起作用最大的人， 基本上与清末立法相始终。
清朝修律， 按乾隆定制， 律文不动， 例则五年一小修， 十年一大修， 修例分删除、 修改、 修并、 移并、 续纂五项。
但是满清末造， 政治日非， 《大清律例》 自同治九年（公元 1870 年）
修订以后， 就再也没有修订过。
因此， 沈家本在主持修订时“倍觉不易” 。
清末修律分旧律改造与新律制定两步。
其中删削《大清律例》 中部分条款， 是改革旧律的第一步。
这项工作， 是将“定例系一时权宜， 今昔情形不同者； 或业经奏定新章， 而旧例无关引用者； - 6 或本条业已赅载， 而别条另行复叙者； 或旧例久经停止， 而例内
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仍行存载者” 全行删除。
由于这种删除没有超越清代历届修例
范围， 故清廷很快全行照准。
删除重法， 是沈家本反对封建重刑的重要法律思想的体现， 也是他的思想的进步性的具体表现。
他从理论上论证了 重刑的落后， 并通过自己的努力， 终于在法律上明令废止这些重刑。
这是他对中国法律发展的贡献。
但是他要求废除重刑的第一个理由， 却是为收回领事裁判权故需废除重刑。
这又说明他的思想又有很大的时代局限性。
他对比中西法律， 看出“中重而西轻者为多” 。
这个结论， 在当时来说， 基本上是正确的， 但是他以这个结论为前提， 进而推论出重刑是外国侵略者保留领事裁判权的原因， 则是错误的。
这表明他对外国侵略者的本性认识是十分肤浅的。
此外， 禁止刑讯、 删减死罪条目， 改革行刑旧制、 禁革买卖人口、 删除奴婢旧制、 统一满汉刑律、 变通秋审制度、 编定《现行刑律》 均是沈家本修改旧律的内容， 但限于篇幅，以下不一一阐述。
制定新律， 是清末修律最重要的任务。
在未宣布仿行立宪之前， 旨在适应时局； 在宣布仿行立宪之后， 则专为宪政。
其内容主要包括《商律》 、 《刑事民事诉讼法》 草案、 《法院编制法》 、 《违警律》 、 《大清新刑律》 、 《国籍法》 、 《大清刑事诉讼律草案》 、《大清民律草案》 、 《大清民事诉讼律草案》 、 《大清现行刑律》 等。
以上十个新律虽代表了当时先进的法文化， 但由于清政府的（1）
《沈家本传》 李贵连著 法律出版社 2000年版， 第 212 页 7 -
迅速垮台， 其中大部分只是颁布而未及实施即告废止。
本文对其中比较重要的几部新律作一评价， 其余限于篇幅， 不再赘述。
一． 《刑事民事诉讼法》 。
该诉讼法不但打破了中日诸法混一的旧律体系， 把诉讼从刑法中分离， 而且还把西方的陪审员制度和律师制度列入条文， 在一定程度上体现了 资产阶级的民主、 平等原则。
二． 《大清现行刑律》 草案。
由于中国法律的历史传统重刑轻民， 即使是引进西方法律法学的清末修律， 这一传统也未完全消除。
这一点从《大清现行刑律》 制定的时间之长、争论之大得到一定程度的体现。
沈家本在制定新律的过程中， 采用“西法东渐” 的修律方式， 努力做到洋为中用。
董康奉命东渡日本， 先后聘得法学博士冈田朝太郎、 松冈义正、 小河滋太郎、 志田钾太郎等人为变法修律出谋划策。
由于日本法律属于大陆法系， 因此沈家本制定的新律具有强烈的大陆法系色彩。
这标志着中国从传统的中华法系转向大陆法系。
这对后世的影响极为深远。
四． 清末修律对中国法治改革的影响和借鉴
清末修律对近代中国法治进程的影响是深远的。
由于在修改旧律和制订新律的过程中大量引用西方尤其是日本法， 使中国法律发生了质的变化， 即由传统的中华法系转向大陆法系， 最能说明这一点的就是清末修律的成果， 为以后的北洋政府所吸收。
其法律样式及法律语言， 直到今天仍使我们从中获益。
这也正是清- 8 末修律不能简单以成败论之的价值所在。
此外它对我国近代法学教育也起了 重要的影响。
清政府在全国各地设立了大量的法学教育基地， 用以培养专门的法律人才， 而许多知识分子把传统的读书做官的信条变为学法做官。
法政教育勃然兴起。
在那多事之秋， 近代法学的新生命能降临中国实属不易。
清末的倡导和实践迈出了近代法学教育的第一步。
清末统治者对新式法学教育的开放程度和探索精神是值得肯定的， 其中不乏可资借鉴之处， 诸如多样性的办学特色等。
清末修律对中国法制近代化的影响是深远的。
如何看待这场法律改革， 尤其是中国加入WTO 以后， 中国法律制度改革已刻不容缓。
我们应该从清末修律中借鉴什么呢？
1. 任何制度的改革， 都必须在开放、 互相交流的环境中进行， 才具有生命力。
清末修律虽然在一定程度上应归咎于外力压迫， 是不得已而为之。
但这毕竟是一个长期处于封闭状态， 以天朝自居的国家和民族接触外国新思想、 新事物， 从而启迪人们去...